EL DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES DE PADRE O MADRE ESPAÑOL

La presente nota busca aclarar algunos conceptos suscitados, en virtud de la aplicación del criterio de algunos Consulados Españoles en Latinoamérica, que deniegan la inscripción registral del acta de nacimiento de un hijo extramatrimonial nacido en el extranjero cuando el padre o la madre de quien deriva la nacionalidad aparezca como casados en España.

Para entender un poco el derecho a la nacionalidad española de origen que tienen los hijos extramatrimoniales de padres españoles, debemos partir de que el artículo 17.1.a) del Código Civil español, establece que son españoles de origen “Los nacidos de padre o madre españoles”. Dicha norma no condiciona el derecho a la nacionalidad española a que ambos progenitores sean españoles, ni a que esté identificado el padre, y mucho menos al estado civil del progenitor español del cual deriva el derecho a la nacionalidad.La determinación de la filiación de un hijo nacido en el extranjero debe realizarse mediante la aplicación de las normas sobre Derecho Internacional Privado

En este sentido el artículo 9.4º del Código Civil español, tras su última modificación por la LEY 26/2015, DE 28 DE JULIO, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA, inspirado en el principio de favor filii,  establece lo siguiente:

“La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.

La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños”.

De acuerdo a la norma citada, la determinación de la filiación natural o por naturaleza se regirá, en un primer caso, por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación.

Esta norma legal, aun cuando fue incorporada en el año 2015, se aplica retroactivamente a la determinación de la filiación natural acaecida con anterioridad, y así lo ha entendido el Tribunal Supremo español (Sala de lo Civil, Pleno), en su sentencia No. 223/2018, de 17 de abril de 2018.

La ley nacional del domicilio del hijo para la fecha de la determinación de la filiación, es la que debe aplicarse a los efectos de establecer la posibilidad o no del reconocimiento de los hijos extramatrimoniales.

En el caso venezolano, el Código Civil venezolano, establece la posibilidad de determinar la filiación de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, mediante la declaración voluntaria del padre o de la madre, o después de su muerte, por sus ascendientes, según las formalidades previstas en la ley (artículo 209) y a falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado, en cuyo caso, la negativa a someterse a dichas pruebas se considerará una presunción en contra de quien se pretende el reconocimiento (artículo 210), por lo que, efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial nacido en Venezuela, de padre o madre española, aunque casado(a) en España, mediante declaración inscrita en el Registro Civil venezolano, no podrá negarse el reconocimiento de sus efectos en España, ya que la ley aplicable en ese caso, por disposición expresa del artículo 9.4ª del Código Civil español, es la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación y no la ley de la nacionalidad de los progenitores.

La admisibilidad del reconocimiento voluntario de la filiación depende de la ley nacional del hijo, es decir, de la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación, y no la ley de la nacionalidad de los progenitores.

La ley española será de aplicación, solo cuando no se pueda determinar la residencia del hijo ni su nacionalidad, y ello con independencia de que exista o no una situación de doble nacionalidad prevista en leyes o tratados, o de que una de esas nacionalidades sea la española (Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, Pleno. Sentencia No. 223/2016 de 17 de abril de 2018).

Por otra parte, no se justifica ningún trato diferencial entre los hijos extramatrimoniales nacidos en el extranjero con respecto a los nacidos en España, cuando en España, a partir de la LEY 11/1981, DE 13 DE MAYO, DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE FILIACIÓN, PATRIA POTESTAD Y RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO, se permite que los padres casados que tengas hijos fuera de su matrimonio puedan reconocerlos, inscribirlos con sus apellidos e instituirlos herederos con los mismos derechos que gozan los habidos dentro del matrimonio.

Se vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación previsto en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, cuando se niega la inscripción del reconocimiento hecho según la ley nacional del hijo, por su carácter extramatrimonial basándose en que el progenitor español, estaba casado según la legislación española, ya que la propia legislación española permite el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio del progenitor o progenitora, sin que pueda diferir ipso iure ninguna presunción de filiación por parte del cónyuge del padre o madre que efectúa el acto de reconocimiento.

Por supuesto, deberá tomarse en cuenta la necesidad de la prueba del derecho extranjero según lo establece el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siempre podrá denegarse la inscripción de un reconocimiento de filiación, hecha en fraude de ley, es decir, efectuado con la única finalidad de conferir el derecho de optar por la nacionalidad española.

Cuando se efectúe un reconocimiento en fraude de ley podrá aplicarse LA INSTRUCCIÓN DE 20 DE MARZO DE 2006, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, SOBRE PREVENCIÓN DEL FRAUDE DOCUMENTAL EN MATERIA DE ESTADO CIVIL (Boletín Oficial del Estado No. 97, de 24 de abril de 2006), en cuyo caso, corresponderá a la autoridad registral probar el fraude documental para poder denegar la inscripción de los llamados reconocimientos de complacencia, mediante la prueba de que no ha podido haber cohabitación entre la madre y el presunto padre en la época en que se produjo el embarazo o, en general, mediante la prueba de los cualquier otro dato significativo y concluyente del que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad.

En conclusión, los hijos extramatrimoniales de padre o madre española tendrán derecho a la nacionalidad, independientemente de que el progenitor del que derive el derecho a la nacionalidad aparezca como casado en España, salvo que se demuestre que se trata de un reconocimiento de complacencia hecho con la única finalidad de poder optar por la nacionalidad española.